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Newsletter n. 1 - 30/01/2010
A tutto privacyNews in breve (150) Alessandra Delli Ponti, avvocato del Foro di Bologna
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 ADR e conciliazione
La nuova disciplina della mediazione civile e commerciale (257)
Alessandra Delli Ponti, avvocato del Foro di Bologna
 Approvato recentemente dalla Commissione giustizia della Camera il Decreto legislativa in materia di mediazione civile e commerciale si avvia all’approvazione finale.
Lo schema di decreto già approvato preliminarmente dal Governo nel mese di ottobre, ha come obiettivo di disciplinare l’istituto della «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali», nel rispetto dei principi e criteri direttivi dettati dall’articolo 60 della legge n. 69 del 2009 nonché dei principi della direttiva 2008/52/CE.
Si tratta di una importante iniziativa che come obiettivo di incentivare la risoluzione delle controversie con strumenti differenti dalla giustizia ordinaria al fine di alleggerirne il carico.
Vediamo i principali elementi dello schema di decreto.
Il decreto disciplina la mediazione, ovvero “l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”. Dal concetto di mediazione si distingue la conciliazione, in quanto il risultato dell’attività di mediazione, ovvero “la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione”.
La bozza di regolamento prevede tre possibili diverse iterazioni della mediazione con il processo:
1. obbligatoria: la mediazione è condizione necessaria per poter avviare un processo. Lo schema prevede alcune materie per le quali l’esperimento del tentativo di conciliazione diventa condizione di procedibilità della domanda in tribunale, come avviene già da anni nel diritto del lavoro. Nello schema di decreto le materie sottoposto al tentativo obbligatorio di conciliazione sono le seguenti: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
2. facoltativa: le parti scelgono liberamente la via della composizione stragiudiziale della loro lite, alternativa alla presentazione di una domanda giudiziale. Il processo ordinario potrà comunque essere attivato qualora non si raggiunga un accordo. Lo schema di decreto disciplina la procedura per la procedura di mediazione
3. demandata dal giudice: è il giudice, ad invitare le parti a risolvere il loro conflitto davanti agli organismi di conciliazione, quando la natura della causa e le risultanze dell'istruttoria lo suggeriscono. L’aspetto interessante di questa nuova possibilità è che non sarebbe il giudice a tentare la conciliazione, ma demanderebbe questa attività ad un organismo ad hoc deputato, come lo sono oggi le camere di commercio.
Le caratteristiche, poi, della mediazione sono chiare e riprendono i principi già espressi in ambito comunitario dalla direttiva 2008/52/CE:
Riservatezza
Le parti sono protette dalla riservatezza che le norme del decreto legislativo prevedono con riguardo a tutte le informazioni e dichiarazioni rese o acquisite nel corso della mediazione: in questo modo si sentiranno libere di esprimere i propri reali interessi, così facilitando il successo della mediazione.
Efficacia
Il verbale di mediazione, omologato dal tribunale, costituisce titolo per l'esecuzione forzata e ciò garantisce l'efficacia dello strumento.
Velocità
Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore ai quattro medi dalla data di deposito della domanda di mediazione.
Agevolazioni fiscali
Sono previste importanti agevolazioni fiscali per coloro che esperiscono il procedimento di mediazione, sotto forma di credito d'imposta per i compensi versati al mediatore.
Circa poi la tipologia di mediazione prevista, lo schema di decreto attualmente prevede una forma di mediazione facilitativa, in cui quindi il mediatore aiuta le parti a raggiungere un accordo, che tuttavia qualora l’accordo non venga raggiunto si trasforma “automaticamente”, quindi senza che le parti lo richiedano come avviene ora ad esempio nella mediazione societaria, in aggiudicativa, dove il mediatore propone una soluzione al conflitto. Infatti, l’attuale articolo 11 prevede:
1. (..) Quando l'accordo non è raggiunto, il mediatore formula una proposta di conciliazione (..)
2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l'accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata .
(..) 4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l'indicazione della
proposta e delle ragioni del mancato accordo ; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore,
il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.”
Ma la mancata sottoscrizione della proposta del mediatore ha importanti conseguenze al termine del processo. Infatti, se il giudice nella sentenza riprende interamente il contenuto della proposta del mediatore esclude la “ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta”.
Se tale norma non verrà modificata, potrebbe costituire un ostacolo all’utilizzo della mediazione facoltativa da parte degli utenti.
Ma viste le molteplici osservazioni pervenute al Governo su tutto lo schema di decreto hanno portato quest’ultimo a precisare (da ultimo in occasione di un recente incontro al CNF) la loro disponibilità ad apportare delle modifiche migliorative allo schema di delega sopratutto in riferimento alla previsione della “proposta del mediatore” in caso di fallimento della procedura.
 Alessandra Delli Ponti, avvocato del Foro di Bologna |
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